Gewoonterecht
Naast de Verdragen van Genève en hun Aanvullende Protocollen vormt het internationaal gewoonterecht een belangrijke bron van internationaal humanitair recht (IHR), toepasbaar tijdens gewapende conflicten.
Statenpraktijk
In tegenstelling tot verdragsrecht steunt internationaal gewoonterecht niet op verdragen, maar op statenpraktijk zoals die tot uiting komt in militaire handboeken, nationale wetgeving, rechtspraak of officiële standpunten.
Gewoonterecht ontstaat wanneer twee elementen aanwezig zijn:
- met name wanneer er een wijdverspreide, representatieve en uniforme statenpraktijk is;
- en de overtuiging dat men rechtens gebonden is aan deze praktijk.
Door het ontbreken van formele overeenkomsten is het echter moeilijk te achterhalen welke regels door staten als gewoonte worden erkend.
Studie door het ICRC over het gewoonterecht
Op vraag van de statengemeenschap voerde het Internationale Rode Kruiscomité (ICRC) in 1995 een omvangrijke studie uit om na te gaan welke praktijk vandaag als internationaal humanitair gewoonterecht wordt aanvaard. Het resultaat van dit onderzoek werd in 2005 gepubliceerd. De studie, die uit 2 volumes bestaat, is integraal toegankelijk op de website van het ICRC:
- Volume I bevat een beknopte analyse van 161 gewoonterechtelijke regels inzake IHR die van toepassing zijn in internationale dan wel niet-internationale conflicten. Elke regel is voorzien van een bondige commentaar.
- Volume II bevat een uitgebreid overzicht van de statenpraktijk waaruit de rechtsregels die in Volume I zijn opgenomen, werden gedistilleerd.
Regels en principes in Aanvullende Protocollen ook gewoonterecht
De gewoonterechtelijke regels zijn een belangrijke bron van recht wanneer de verdragsrechtelijke regels geen universele ratificatie genieten, zoals voor de Aanvullende Protocollen bij de Verdragen van Genève. De studie toont aan dat een aanzienlijk aantal regels en principes in deze Aanvullende Protocollen gewoonterecht zijn. Voorbeelden hiervan zijn de regels inzake:
- het voeren van de vijandelijkheden
- de behandeling van personen die niet langer rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen
Als gewoonterecht zijn deze regels en principes toepasbaar op alle staten, los van hun ratificatie van de relevante verdragen.
Zowel voor internationale als niet-internationale gewapende conflicten
De studie toont ook aan dat heel wat gewoonterechtelijke regels zowel gelden in internationale als in niet-internationale gewapende conflicten. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de regels betreffende het voeren van de vijandelijkheden. Terwijl het verdragsrecht aanvallen tegen burgerlijke goederen in niet-internationale gewapende conflicten niet uitdrukkelijk verbiedt, heeft dit verbod zich wel als een gewoonterechtelijke regel ontwikkeld. Het gevolg? Voor de toepassing van deze regels is de kwalificatie van het conflict als internationaal of niet-internationaal niet langer relevant.
Ook bij coalitie van staten
Het internationaal humanitair gewoonterecht kan ook zijn nut bewijzen als een coalitie van staten ten strijde trekt. Wanneer staten in een dergelijke coalitie niet dezelfde verdragsverplichtingen hebben omdat ze niet dezelfde verdragen hebben geratificeerd, biedt het internationaal humanitair gewoonterecht de regels die voor allen gelden.